In zijn arrest van 26 november jl. heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de gemeente Montferland ten onrechte bij de verkoop van een perceel grond, met daarop het oude gemeentehuis in het centrum van Didam, geen gelegenheid had geboden aan andere (potentiële) gegadigden om mee te dingen. Het gelijkheidsbeginsel verlangt dat de overheid de koper in beginsel selecteert in een selectieprocedure aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria.
In desbetreffende zaak had de gemeente Montferland een plan om het dorp Didam aantrekkelijk te houden als vestigingsplaats voor onder meer ondernemers. De gemeente wilde daarom onder andere supermarkten concentreren in het centrum. Om uitvoering aan dit plan te geven werd het oude gemeentehuis als potentiële supermarktlocatie aangewezen. Vervolgens had de gemeente zonder mededinging open te stellen met een vastgoedontwikkelaar een overeenkomst gesloten, die de bedoeling had om op de locatie een supermarkt te vestigen. Een exploitant van een concurrerende supermarkt stelde zich in kort geding op het standpunt dat ook andere geïnteresseerde partijen (waaronder zijzelf) een kans hadden moeten krijgen de locatie te verwerven. Het Hof oordeelde in dit kader dat de mededingingsruimte die geldt bij de verdeling van schaarse rechten “(nog) niet van toepassing [is] op gronduitgifte buiten de (in dit geval) aanbestedingsrechtelijke context”. Daartegen werd cassatieberoep ingesteld.
In de conclusie van de procureur-generaal van 12 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:243, werd geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Met name overwoog de procureur-generaal dat, bij gebreke van een aanwijzing voor het tegendeel moet worden aangenomen dat de gestelde ‘schaarste’ (de belangstelling van meer dan één aspirant-koper) in dit geval voortkomt uit het feit dat dit perceel grond zo gunstig is gelegen in het dorpscentrum en qua afmetingen en bestemming (ruimtelijke ordening) geschikt is voor de vestiging van een supermarkt.
De redenering van het Hof en de procureur-generaal overtuigde ons direct al niet. De wet bepaalt nu eenmaal dat de ongeschreven regels van het publiekrecht ook moeten worden nageleefd bij de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden. Zo adviseerden wij al enige tijd aan overheden om vooral transparant te zijn en zorgvuldig te motiveren waarom in een concreet geval wordt afgezien van een selectieprocedure.
De Hoge Raad heeft nu in afwijking van het advies van de procureur-generaal het arrest van het Hof vernietigd en de zaak terugverwezen. Daartoe overweegt de Hoge Raad terecht dat op grond van art. 3:14 BW een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij.
Uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.
Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.
In eerste aanleg en hoger beroep is het debat vooral gegaan over de vraag of de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak over schaarse vergunningen (vgl. o.a. ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927) naar analogie zou moeten worden toegepast op de uitgifte van gronden. Die discussie miskent dat bij de verkoop van onroerend goed in feite altijd sprake is van een schaars goed. Van dat betreffende onroerend goed is er immers altijd maar één. Voor vergunningen geldt dat niet, tenzij sprake is van een schaarse vergunning, zoals in de jurisprudentie is gedefinieerd. Hetzelfde geldt voor het verdelen van schaarse subsidiemiddelen of toekennen van een bestemming aan een locatie (vgl. ABRvS 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2310 en ABRvS 4 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4101).
De Hoge Raad oordeelt dan ook dat het hof heeft miskend dat in deze context niet beslissend is of andere, vergelijkbare onroerende zaken beschikbaar zijn, maar of (redelijkerwijs te verwachten valt dat) er meerdere gegadigden (zullen) zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak.
De Hoge Raad laat wel ruimte voor uitzonderingen. De hiervoor bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden, aldus de Hoge Raad, indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.
De vraag rijst welke situaties onder deze uitzondering kunnen vallen. Wat als de eigenaar van naastgelegen grond aan de gemeente vraagt om een perceel te mogen kopen om zijn bedrijf op uit te breiden? Of als bewoners vragen om de naast hun woning gelegen groenstrook te mogen kopen. Het gelijkheidsbeginsel lijkt in deze situaties toch niet van toepassing? Andere gegadigden zijn nu eenmaal geen eigenaar van de naastgelegen grond. Of wat als de gemeente grond wenst te verkopen aan de lokale voedselbank voor de vestiging van de broodnodige uitbreiding van de capaciteit? Is er dan slechts één potentiële gegadigde? Of als de gemeente grond verkoopt aan een ontwikkelaar voor de realisatie van infrastructuur? Het zou zomaar kunnen dat omwonenden ook een bod op de grond zouden willen doen, al is het maar om de komst van die infrastructuur te vooromen.
Al met al een juridisch juist en begrijpelijk oordeel. Wel is het jammer dat de Hoge Raad niet iets meer duiding ten aanzien van de uitzonderingen heeft meegegeven. De toekomst zal uitwijzen welke uitzonderingen wel of niet aanvaard zullen worden.
Link naar uitspraak: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2021:1778
