Beperk risico’s bij keten- en inlenersaansprakelijkheid

30 april 2019

Wanneer een onderneming personeel inleent, kan die inlener door de Belastingdienst aansprakelijk worden gesteld voor door de uitlener verschuldigde belastingen en premies voor uitgeleende arbeidskrachten (‘inlenersaansprakelijkheid’). Een vergelijkbaar aansprakelijkheidsrisico doet zich ook voor bij aanneming van werk. Als de uitvoering van een werk (deels) aan een derde wordt uitbesteed, kan de opdrachtgever in bepaalde gevallen aansprakelijk worden gesteld voor door de (onder)aannemer onbetaald gelaten belastingen en premies (kort samengevat als ‘ketenaansprakelijkheid’). Hoe kunt u zich beschermen?

Een algehele uitsluiting van het risico van de Wet Keten Aansprakelijkheid (‘WKA’) is niet mogelijk. Wel zijn er een aantal mogelijkheden om ervoor te zorgen dat het risico van aansprakelijkstelling voor de schulden van een onderaannemer zo klein mogelijk blijft (waarover hierna meer). Volledige uitsluiting van inlenersaansprakelijkheid (een bepaalde vorm van ketenaansprakelijkheid en onderdeel van de invorderingswet 1990) is in beginsel wél mogelijk.

Inlenersaansprakelijkheid betreft een wettelijke regeling om niet-betaalde loonheffingen én omzetbelasting te verhalen op de inlenende partij. Dit is in het leven geroepen omdat de overheid loonheffingen en omzetbelasting niet (volledig) ontving omdat uitlenende partijen deze bedragen niet (volledig) betaalden, bijvoorbeeld door een faillissement of een vertrek naar de noorderzon. Van inlening is sprake indien een werkgever (uitlener) met instandhouding van de dienstbetrekking een werknemer ter beschikking stelt aan een derde (inlener), om onder diens toezicht en leiding te werken (art. 34 IW 1990). Die derde is hoofdelijk aansprakelijk voor met name de verschuldigde loonbelasting, btw en sociale verzekeringspremies en de werkgeversheffing Zorgverzekeringswet (Zvw) die de werkgever verschuldigd is in verband met het ter beschikking stellen van werknemers.

Op grond van de WKA is een aannemer hoofdelijk aansprakelijk voor de door de onderaannemer ter zake van het uitgevoerde werk verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen (niet-betaalde loonheffing), premie werknemersverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet van de bij het desbetreffende werk betrokken werknemers (art. 35 IW 1990). De aansprakelijkheid voor de loonbelasting omvat ook de eindheffing, zoals die is toegepast bij de belastingschuldige. Een aansprakelijk gestelde inlener/aannemer heeft niet de mogelijkheid om een verzoek in te dienen om de toegepaste eindheffing achterwege te laten. Een aannemer is hoofdelijk aansprakelijk voor de door onderaannemer niet-betaalde loonheffingen. Het moet dan wel gaan om een werk van stoffelijke aard dat is aangenomen tegen een te betalen prijs dat niet in dienstbetrekking wordt verricht. Met een aannemer wordt gelijkgesteld ‘degene die zonder daartoe van een opdrachtgever opdracht te hebben gekregen, buiten dienstbetrekking in de normale uitoefening van zijn bedrijf een werk van stoffelijke aard uitvoert’ (de zogenoemde ‘eigenbouwer’). De beoordeling of sprake is van ‘eigenbouwerschap’ vergt een goed onderzoek naar de specifieke feiten en omstandigheden. Van belang daarbij is in elk geval dat de werkzaamheden ‘tot de normale bedrijfsuitoefening’ van het bedrijf behoren. Een inlener is hoofdelijk aansprakelijk voor de door de uitlener niet-betaalde loonheffingen en btw ter zake van de ingeleende arbeidskrachten.

Uitsluiting inlenersaansprakelijkheid

Met een beroep op de zogenaamde ‘disculpatieregeling’ kan de inlenersaansprakelijkheid in beginsel volledig worden uitgesloten. Dit betekent dat de inlener niet aansprakelijk is (ook niet als achteraf blijkt dat de uitlener te weinig loonheffing of btw heeft afgedragen), als hij voldoet aan de volgende eisen:

  • De uitlener voldoet aan de NEN 4400-1 of de NEN 4400-2 norm en is opgenomen in het register van de Stichting Normering Arbeid. Men kan dit bijvoorbeeld controleren op de website www.normeringarbeid.nl .
  • 25% van het factuurbedrag (inclusief btw) dient telkens op de g-rekening van de uitlener te worden gestort (dit is 20% als voor de btw de verleggingsregeling van toepassing is), een en ander conform de Uitvoeringsregeling inleners-, keten- en opdrachtgeversaansprakelijkheid.
  • De factuur voldoet aan de wettelijke eisen (Wet OB 1968), verwijst naar de inleenovereenkomst (met het nummer of kenmerk daarvan) en vermeldt het tijdvak van de werkzaamheden en de benaming of kenmerk van het verrichte werk.
  • De betaling moet zodanig omschreven zijn, dat deze aan een specifieke factuur gerelateerd kan worden (bijvoorbeeld door vermelding van het factuurnummer en andere identificatiegegevens).
  • De gewerkte uren per medewerker en de betalingen voor de inlening moeten aangetoond kunnen worden.
  • De identiteit van het ingeleende personeel moet vastgesteld zijn (inclusief bsn-nummer) en men moet kunnen bewijzen dat iedere ingeleende arbeidskracht over een geldige verblijfs- of tewerkstellingsvergunning beschikt.

Uitzonderingen op aannemersaansprakelijkheid

Er is in beginsel geen (aannemers)aansprakelijkheid als (1) een onderaannemer een voor de aannemer uit te voeren werk geheel of grotendeels (dat wil zeggen voor meer dan 50% gemeten in arbeidsuren) verricht op de plaats waar de onderneming van de onderaannemer is gevestigd, (2) als de uitvoering van een werk waartoe een onderaannemer zich jegens een aannemer heeft verbonden, ondergeschikt is aan een tussen hen gesloten overeenkomst (zoals verkoop van een roerende zaak als machine, waarbij er klein onderhoud aan wordt verricht) en (3) als aannemelijk is dat de niet-betaling door de onderaannemer van de loonbelasting en sociale premies, niet aan deze onderaannemer én niet aan de aannemer te verwijten is. De bewijslast van genoemde uitzonderingsgronden, rust op de aannemer. De uitzonderingen die gelden voor de ketenaansprakelijkheid van een aannemer zijn (met uitzondering van eerstgenoemde) in principe ook van toepassing bij de inlenersaansprakelijkheid.

Beperking risico’s aansprakelijkheid

  1. De eerste mogelijkheid om het risico van aansprakelijkheid zo gering mogelijk te maken is om de onderaannemer een ‘verklaring betalingsgedrag’ aan te laten vragen bij de Belastingdienst. Dit geeft een beter beeld van de onderaannemer en van het eventuele aansprakelijkheidsrisico dat de aannemer met de onderaannemer loopt. In een verklaring betalingsgedrag verklaart de Belastingdienst schriftelijk dat de onderaannemer zijn loonheffingen heeft betaald die op het moment van de afgifte bekend zijn. De Belastingdienst geeft deze verklaring alleen af aan de onderaannemer en als deze dit verzoekt. De verklaring wordt niet verstrekt aan de aannemer. Een onderaannemer kan twee soorten verklaringen betalingsgedrag ontvangen van de Belastingdienst:- Een ‘schone verklaring’ (deze ontvangt de onderaannemer als hij alle loonheffingen heeft betaald) of;- Een ‘voorbehoudverklaring’ (deze ontvangt de onderaannemer als hij alle loonheffingen heeft betaald, met uitzondering van de bedragen waarvoor een betalingsregeling is getroffen – die hij ook nakomt – wegens tijdelijke liquiditeitsproblemen en met uitzondering van de bedragen waarvoor uitstel van betaling is verleend voor bezwaar of beroep).
  2. De tweede mogelijkheid om de risico’s te verkleinen is door een goede administratie en facturatie te (laten) voeren. Dit voorkomt ook dat de Belastingdienst zelf een (hogere) inschatting maakt van de te verhalen loonheffing en btw. De Belastingdienst stelt de aansprakelijkheidsschuld namelijk meestal vast aan de hand van de administratie van de onderaannemer en gebruikt zo nodig ook de administratie van de aannemer die in de keten boven de onderaannemer staat. Als uit de administratie het loonbedrag niet eenduidig is vast te stellen, maakt de Belastingdienst een (hoge) inschatting van het loonbedrag en de daarbij behorende loonheffingen. Het ontbreken van een goede administratie van de onderaannemer kan dan aanleiding zijn om de loonheffingen vast te stellen met toepassing van het zogenoemde ‘anoniemtarief’, dat is het hoogste tarief voor de loonheffingen. Dit legt de Belastingdienst bijvoorbeeld op als:
    1. De gegevens van de werknemers niet volledig in de loonadministratie van de onderaannemer zijn opgenomen;
    2. De identiteit van de werknemers niet goed is vastgesteld;
    3. Er geen stukken zijn waaruit blijkt dat de werknemers in Nederland mogen werken.

    De aansprakelijkheid voor het anoniemtarief kan ook worden gematigd door de Belastingdienst, dat doet hij in principe in de volgende gevallen:

    1. De aannemer kan de identiteit van de door diens onderaannemer ingezette werknemer aantonen;
    2. De aannemer kan aantonen dat die werknemer een geldige verblijfs- en of tewerkstellingsvergunning heeft (mits van toepassing);
    3. De aannemer kan een specificatie van de gewerkte uren per werknemer overleggen;
    4. De aannemer kan de aanwezigheid van een A1-verklaring (voor sociale verzekeringspremies), verblijfsvergunning, tewerkstellingsvergunning, of wet DBA-modelovereenkomst (inclusief nummer en geldigheidsduur) aantonen, mits van toepassing;
    5. De aannemer kan de naam, adres- en woonplaatsgegevens van de onderaannemer overleggen.
  3. De derde mogelijkheid voor een aannemer of inlener om zich zo goed mogelijk te beschermen tegen het risico van aansprakelijkheid, is door het storten van gelden op een geblokkeerde rekening, de zogenoemde ‘g-rekening’ van de onderaannemer of uitlener. Deze rekening kan alleen gebruikt worden voor het betalen van de loonheffingen of doorstorten naar een andere g-rekening. Bij een g-rekening wordt er vooraf een overeengekomen deel van het factuurbedrag overgemaakt op de g-rekening van de onderaannemer of uitlener. Dit bedrag komt ongeveer overeen met de loonheffingen die de uitlener of onderaannemer van het werk aan de Belastingdienst moet afdragen. Zij kunnen de loonheffingen vervolgens van hun g-rekening betalen. Als er ook aan de factuurvoorwaarden van artikel 35a Wet op de omzetbelasting 1968 is voldaan, is de aannemer of inlener in beginsel niet aansprakelijk. Als de loonheffingsschuld hoger is dan het door de aannemer of inlener overgeboekte bedrag naar de g-rekening, kan de Belastingdienst hen nog wel aansprakelijk stellen voor het restbedrag. Bij inlening kunnen niet alleen de verschuldigde loonbelasting en sociale premies worden overgemaakt naar de g-rekening van de uitlener, maar kan ook de verschuldigde btw ter zake van de ingeleende arbeidskrachten kan worden overgemaakt naar die geblokkeerde rekening. Tot 1 januari 2016 kon men het belastingdeel van de factuur van de inlener rechtstreeks naar de Belastingdienst storten in een zogenaamd ‘WKA-depot’. Dit is sindsdien niet mogelijk.Tot slot verdient het aanbeveling om te controleren of de uit- of doorlener de ‘Wet allocatie arbeid door intermediairs (WAADI) registratie’ heeft. Een ondernemer die als permanente of tijdelijke activiteit personeel uitleent, is verplicht dit te melden bij de Kamer van Koophandel en als hij bedrijfsmatig personeel uitleent, moet hij in het KVK-handelsregister bij zijn bedrijfsactiviteiten laten registreren dat hij arbeidskrachten ter beschikking stelt. Ondernemers die incidenteel personeel uitlenen hebben alleen een meldingsplicht. Wordt er personeel ingeleend van een ondernemer die hieraan niet heeft voldaan, dan riskeert men een boete die kan oplopen tot zo’n € 48.000,-. Naast voorgaande verplichtingen zullen inleners van arbeidskrachten met name ook moeten voldoen aan de Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS), de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) en de Wet minimumloon, evenals aan de minimumvereisten uit een toepasselijke CAO.

Advies

Het verdient aanbeveling om voornoemde maatregelen en voorwaarden (aan facturen en administratie) vast te leggen in een interne handleiding met daaraan gekoppeld een procedure. Ook kan in een opdrachtbevestiging of als onderdeel van de algemene voorwaarden, een en ander vastgelegd worden om de risico’s op aansprakelijkheid zo goed mogelijk te voorkomen. Voor het opstellen van dergelijke stukken verdient het aanbeveling om een gespecialiseerde jurist te raadplegen.

HR Online

Tot slot wil ik graag wijzen op onze HR-tool met onbeperkte toegang tot arbeidsrechtelijke informatie en actuele HR-berichten, welke TK aanbiedt op basis van een voordelig abonnement. Via die online portal heeft u 24/7 toegang tot de meest actuele arbeidsrechtinformatie en daardoor altijd een snel en correct antwoord op arbeidsrechtelijke vragen. Daarnaast biedt het portal diverse sjablonen van overeenkomsten et cetera. Voor meer informatie kunt u contact opnemen.