De irreële inschrijving bij een aanbesteding

Hoe aanbestedende diensten en overige inschrijvers kunnen omgaan met een (mogelijk) onterechte gunning. 22 juni 2020

Stel dat de winnende inschrijving bij een aanbesteding gebaseerd is op onjuiste of misleidende informatie. Wat kunnen andere inschrijvers dat geval doen om gunning aan deze inschrijver te voorkomen en hoe moeten aanbestedende diensten daarop reageren? Wij zetten dat hieronder uiteen.

Gerede twijfel

Uitgangspunt is dat aanbestedende diensten mogen vertrouwen op de juiste inhoud van een ontvangen inschrijving. Dat wordt anders indien er feiten en omstandigheden zijn die gerede twijfel doen ontstaan over de inhoud of onderbouwing van een inschrijving. In dat geval komt op de aanbestedende dienst een verplichting te rusten om de juistheid van de door de inschrijver verstrekte informatie te controleren, zo maakt een uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 18 december 2019 goed duidelijk. Wanneer sprake is van dergelijke twijfel hangt af van de omstandigheden en verschilt per geval. In de betreffende uitspraak was hiervan bijvoorbeeld sprake toen de winnende inschrijving uitging van de medewerking van een onderaannemer en die onderaannemer vervolgens aan de aanbestedende dienst verklaarde niet betrokken te zullen zijn bij de uitvoering van de winnende inschrijving.

Mocht de aanbestedende dienst zelf geen onregelmatigheden opmerken, dan kan een andere inschrijver de aanbestedende dienst hierop wijzen. Daarbij is van belang dat deze inschrijver zijn twijfel goed onderbouwt omdat uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat voor de aanbestedende dienst tot op zekere hoogte aannemelijk moet worden dat de (voorlopig) winnende inschrijving irreëel is. Het is echter niet vereist dat de betreffende inschrijver concreet bewijst dat de winnende inschrijving irreëel is. Wel is het zo dat hoe uitvoeriger en nauwgezetter de betreffende inschrijver zijn gerede twijfel onderbouwt, hoe aanzienlijker de kans dat zijn bezwaren uiteindelijk gegrond worden geacht (zie ook hierna).

Onderzoeksplicht

Ontstaat er bij een aanbestedende dienst gerede twijfel – al dan niet dan door tussenkomst van een andere inschrijver – dan ontstaat voor haar een onderzoeksplicht en dient de informatie uit de (voorlopig) winnende inschrijving effectief gecontroleerd te worden. Navraag doen bij de winnaar en aanvullende informatie opvragen zijn dan de meest logische (eerste) stappen. Indien de winnaar uiteindelijk niet erin slaagt de twijfel bij de aanbestedende dienst weg te nemen, dan zal dit tot ongeldigheid of afwijzing van de inschrijving leiden en moet deze inschrijving terzijde worden geschoven door de aanbestedende dienst. Lukt het de winnende inschrijver echter om de twijfel over diens inschrijving weg te nemen, dan is het uitgangspunt dat de betreffende inschrijving blijft gelden als winnaar.

De beoordeling of de verschafte informatie voldoende is om de gerede twijfel weg te nemen is overigens aan de aanbestedende dienst en deze wordt daarbij een zekere beoordelingsvrijheid gegeven. In de bovengenoemde zaak bij de rechtbank Den Haag waarin de onderaannemer verklaarde de opdracht niet te zullen uitvoeren voor de winnende inschrijver – terwijl dit wel in de inschrijving van de laatstgenoemde partij stond opgenomen – stond de rechter toe dat de aanbestedende dienst uiteindelijk genoegen nam met de toezegging dat eigen materiaal zou worden ingezet in plaats van het materiaal van de onderaannemer, ondanks de bezwaren daartegen van de andere inschrijvers

Reikwijdte onderzoeksplicht

Van belang is nog dat als een andere inschrijver de aanbestedende dienst wijst op onregelmatigheden in de inschrijving van de (voorlopige) winnaar, de onderzoeksplicht van de aanbestedende dienst in beginsel beperkt is tot het onderzoeken van die onregelmatigheden. Dit betekent ook dat de winnende inschrijver slechts die informatie hoeft te verschaffen die nodig is om de geuite bezwaren te weerleggen. Daarom is het van belang voor een afgewezen inschrijver om zijn twijfels over de (voorlopig) winnende inschrijving zo uitvoerig en nauwgezet mogelijk te onderbouwen, om daarmee de lat voor de (voorlopige) winnaar om onder de bezwaren uit te komen zo hoog mogelijk te leggen.

Mocht u onverhoopt als inschrijver of als aanbestedende dienst in een bovenbeschreven situatie terechtkomen, dan zijn wij uiteraard graag bereid om met u uw mogelijkheden en rechtspositie in kaart te brengen. Ook zijn we in dat geval beschikbaar om met u een strategie en plan van aanpak te bepalen.