De veiligheidstoets bij investeringen in sensitieve technologie

De razendsnelle technologische ontwikkelingen zorgen voor een interessante dynamiek in de fusie- en overnamemarkt. Aan de ene kant bieden innovatie en de digitale transformatie van de samenleving volop kansen voor investeerders en bedrijven. Aan de andere kant zorgt de technologische wedloop voor (geopolitieke) spanningen en veiligheidsrisico’s, en daarmee voor veel onzekerheid.

Overheden worstelen met een vergelijkbaar dilemma: het is cruciaal voor de concurrentiepositie om technologische ontwikkeling te stimuleren maar tegelijkertijd komt de veiligheid steeds meer in het gedrang. Om te voorkomen dat vitale diensten en sensitieve technologie in verkeerde handen vallen of er risicovolle strategische afhankelijkheden ontstaan, is in 2023 in Nederland een nieuwe veiligheidstoets bij investeringen, fusies en overnames geïntroduceerd. Ondanks het grote belang van een dynamische en open economie wordt de reikwijdte van deze veiligheidstoets in de loop van 2025 naar alle waarschijnlijkheid uitgebreid met nieuwe categorieën sensitieve technologieën, waaronder biotech en AI.

Dit heeft gevolgen voor de doorlooptijd, kosten en dealzekerheid in steeds meer transacties, ook in kleinere en binnenlandse deals. Tijd dus voor een kort overzicht van de regels, de aangekondigde uitbreiding en de gevolgen voor de praktijk. Daarnaast een aantal tips om de nadelige effecten op transacties te beperken.

In een notendop:

• Het Bureau Toetsing Investeringen (BTI) beoordeelt in scope transacties op risico’s voor de nationale veiligheid en kan deze goedkeuren, onderwerpen aan voorwaarden of blokkeren.
  
• Een transactie mag pas doorgaan bij een (voorwaardelijk) positief besluit.
  
• De beoordeling duurt in de meeste gevallen 3 tot 6 maanden.
  
• Niet-naleving kan leiden tot boetes tot 10% van de omzet.
  
• De veiligheidstoets wordt naar verwachting uitgebreid naar biotechnologie, AI, geavanceerde materialen, nanotechnologie en sensor- en navigatietechnologie.
  
• De transactiewaarde of omzet van de doelvennootschap is niet relevant voor de meldingsplicht.
  
• De nationaliteit of vestigingsplaats van kopers en investeerders is evenmin relevant voor de meldingsplicht.
  
• Partijen die mogelijk onder de reikwijdte van de veiligheidstoets vallen doen er verstandig aan om de melding (voor zover mogelijk) voor te bereiden in het voortraject van een investeringsronde of M&A transactie.
  
• Verkopers en doelvennootschappen doen er goed aan om (1) onderzoek te doen naar de eigendomsstructuur van potentiële kopers of investeerders en de herkomst van de koopprijs of investering in de beginfase van onderhandelingen en (2) de potentiële risico’s mee te wegen bij de selectie van investeerders of kopers voor verdere onderhandelingen.
  
• Kopers en investeerders doen er goed aan om in een vroeg stadium onderzoek te doen naar de precieze aard van de activiteiten op het gebied van sensitieve technologie.
  
• Ook op Europees niveau wordt gewerkt aan een versterkt regime voor investeringstoetsing. Marktpartijen kunnen erop rekenen dat dit proces in bepaalde sectoren in toenemende mate vaste prik wordt bij financieringsrondes en M&A.

Reikwijdte

De Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (Wet Vifo) is zoals gezegd in het leven geroepen om te voorkomen dat vitale diensten en sensitieve technologie in verkeerde handen vallen of dat er risicovolle strategische afhankelijkheden ontstaan. Voor de sectoren energie en telecommunicatie bestond al een investeringstoetsingsregime; de Wet Vifo is bedoeld als een aanvullend vangnet.

De Wet Vifo dekt verwervingsactiviteiten die betrekking hebben op:

• vitale aanbieders
  
• beheerders van een bedrijfscampus
  
• ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie

De definitie van verwervingsactiviteiten is gedetailleerd en afhankelijk van wat er precies verworven wordt, maar kort samengevat gaat het om het verkrijgen van zeggenschap of, in het geval van zeer sensitieve technologie, significante invloed in een onderneming. Zeggenschap betekent in deze context kortgezegd beslissende invloed, dus de meerderheid van de stemmen of belangrijke vetorechten. Voor significante invloed is een aandelenbelang van 10% al voldoende (en is van verwerving ook sprake bij een vergroting van dat belang tot 20% en daarna weer 25%).

Zoals de titel van de Wet Vifo aangeeft ligt de nadruk hierbij op investeringen, fusies en overnames maar ook andere vormen van transacties, zoals joint ventures of de verkoop van bepaalde activa, kunnen een verwervingsactiviteit zijn.

Een vitale aanbieder is een onderneming die een dienst exploiteert, beheert of beschikbaar stelt waarvan de continuïteit van vitaal belang is voor de Nederlandse samenleving. Denk hierbij aan netwerkbeheerders, systeembanken, clearinginstellingen, drinkwaterbedrijven, havenbedrijven, luchthavenbeheerders etc.

Hoewel de analyse in de praktijk nog niet zo simpel is, ziet een bedrijfscampus in deze context kort gezegd op een terrein met meerdere bedrijven en/of onderzoeksinstellingen die zich (in publiek-private samenwerking) op hoog niveau bezighouden met strategische technologieën, infrastructuur of data. Zoals het Bio Science Park in Leiden en de High Tech Campus in Eindhoven.

De categorie die wordt uitgebreid en naar verwachting in de praktijk tot de meeste meldingen (en overtredingen) zal leiden zijn de ondernemingen die actief zijn op het gebied van (zeer) sensitieve technologie.

Sensitieve technologie

Onder de Wet Vifo kunnen technologieën bij algemene maatregel van bestuur worden aangewezen als sensitieve technologie of als zeer sensitieve technologie. Dit onderscheid is van belang voor de drempel voor de meldingsplicht (lager bij zeer sensitieve technologie) en de risicobeoordeling door het BTI (strenger bij zeer sensitieve technologie).

Sensitieve technologie omvat bepaalde dual-use en militaire goederen, fotonicatechnologie, kwantumtechnologie, semiconductortechnologie en high assurance-producten (d.w.z. encryptietechnologie). In de loop van dit jaar worden (naar verwachting dus) de volgende categorieën gekwalificeerd als zeer sensitief: biotechnologie, AI, geavanceerde materialen en nanotechnologie, sensor- en navigatietechnologie en nucleaire technologie met medisch gebruik.

In een door het BTI gepubliceerde handleiding wordt verduidelijkt dat het bij actief zijn op het gebied van sensitieve technologie gaat om ondernemingen die onderzoek doen naar of binnen het gebied van de sensitieve technologie of deze exploiteren door daarbinnen producten te ontwikkelen, te bewerken, te produceren of te verwerken in halfproducten of in eindproducten met het oog op commerciële exploitatie.

Voor zeer sensitieve technologie geldt daarnaast volgens het BTI dat ondernemingen die producten, machines, knowhow of diensten leveren die qua doel, functie of technische kenmerken specifiek zijn toegesneden op (onderzoek naar, of ontwikkeling, productie binnen, bewerking of exploitatie van) zeer sensitieve technologieën worden geacht ook zelf actief te zijn op het gebied van dergelijke technologie. Dit betekent dat toeleveranciers dus ook binnen de reikwijdte van de veiligheidstoets kunnen vallen.

Door de doelbewust ruime begrippen en omschrijvingen van de technologieën valt een sterke toename van het aantal meldingsplichtige transacties te verwachten. Een transactie waarin een investeerder voor EUR 50.000 een belang van 25% (significante invloed) verkrijgt in een startup die zich bezighoudt met AI voor gezichtsherkenning (zeer sensitief), bij wijze van voorbeeld, moet in beginsel straks gemeld en goedgekeurd wordenVolgens het BTI vallen door de uitbreiding straks 1015 tot 1730 extra bedrijven onder de wet Vifo.

Praktisch

De meldingsplicht rust zowel op de verwerver als op de doelonderneming. Het meldingsformulier met de benodigde informatie staat op de website van het BTI. De melding omvat onder andere een beschrijving van de transactie en de invloed en/of zeggenschap die wordt verkregen en gedetailleerde informatie over de verwerver, de groep en doelonderneming en haar activiteiten. Als er aanknopingspunten zijn om de transactie nader te onderzoeken dan vraagt het BTI extra informatie op.

Na een melding maakt het BTI in beginsel binnen 8 weken bekend of een toetsingsbesluit vereist is. Als dat zo is en partijen willen door dan volgt een aanvraag waarop in beginsel weer binnen 8 weken een besluit genomen wordt. In beide fasen kan deze termijn verlengd worden voor nader onderzoek. Maar in beginsel niet langer dan 6 maanden in totaal – met nog eens 3 maanden extra als de transactie onder de Europese FDI verordening valt (dat wil zeggen in het geval van een directe investering in een sensitieve sector in de EU door een partij van buiten de EU).

Bij de beoordeling wordt onder andere gekeken naar de transparantie van de eigendomsverhoudingen van de verwerver, de identiteit van de uiteindelijke eigenaren en de veiligheidssituatie in de omgeving van de verwerver en de uiteindelijke eigenaren. De Wet Vifo bevat voor de categorieën vitale aanbieders en sensitieve technologie nog een reeks specifieke beoordelingsfactoren zoals de staat van dienst van de verwerver op het gebied van beveiliging en naleving van voorschriften, de motieven van de verwerver voor de voorgenomen transactie, het beleid van de staat waarin de verwerver ingezetene is etc.

Het zal in de praktijk zeker niet altijd meevallen om (1) te bepalen of een transactie binnen de reikwijdte van de Wet Vifo valt en (2) in te schatten of er vanuit het perspectief van het BTI mogelijk sprake is van een risico voor de nationale veiligheid. Voor wat betreft het eerste punt heeft het BTI verschillende handleidingen uitgebracht met zienswijzen over de reikwijdte en uitleg van bepaalde wettelijke begrippen. Daarnaast is het BTI in beginsel bereid tot informeel overleg.

Voor het tweede punt is er van tevoren nog minder houvast. Maar door in een vroeg stadium onderzoek te doen naar de eigendomsstructuur van potentiële kopers of investeerders en de herkomst van het kapitaal en – met behulp van bijvoorbeeld de diverse sanctie- en risicolijsten, zoals de FATF AML/CFT lijsten en de VN sanctielijst, en de door het Ministerie van Buitenlandse Zaken gepubliceerde veiligheidsanalyses per land en regio – een inschatting te maken van de veiligheidssituatie in het land van de verwerver, kunnen partijen in ieder geval de doorlooptijd van het proces verkorten en, in voorkomende gevallen, gesprekken met ‘risicovolle’ partijen tijdig beëindigen.

Het is nog afwachten hoe de praktijk eruit gaat zien de komende jaren maar twee dingen zijn helder: de veiligheidstoets bij investeringen, fusies en overnames blijft en een goede voorbereiding is het halve werk.