Is een digitale handtekening altijd rechtsgeldig?

Kun je rechtsgeldig contracteren zonder de vertrouwde 'natte' handtekening? 01 maart 2021

Steeds meer bedrijven digitaliseren hun bedrijfsvoering. Ook het ondertekenen van overeenkomsten gebeurt daarmee vaak digitaal. De huidige coronacrisis heeft deze ontwikkeling doen versnellen nu het zetten van een ‘natte’ handtekening niet altijd mogelijk en/of praktisch haalbaar is.

De vertrouwde ‘natte’ handtekening

Bedrijven of particulieren die gebruik willen maken van elektronische handtekeningen lopen regelmatig tegen vragen omtrent het gebruik hiervan aan. Kun je wel rechtsgeldig contracteren zonder gebruik te hoeven maken van de vertrouwde ‘natte’ handtekening

Het juridisch belang van een handtekening

In het Nederlands recht zijn overeenkomsten in beginsel vormvrij. Daarop bestaan enkele uitzonderingen, zoals de koop van een huis. Een vormvrije overeenkomst houdt in dat er geen vormvoorschriften bestaan. In dat geval kan er zelfs gekozen worden om een overeenkomst mondeling – en zonder handtekening – te sluiten. In het contractenrecht gaat het er om of partijen wilsovereenstemming bereiken, dat wil zeggen of partijen de wil hebben gehad en redelijkerwijs van elkaar hebben kunnen verwachten dat zij een overeenkomst wilden sluiten. Om te bewijzen dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over de inhoud van een contract is een handtekening zodoende van belang. Niet alleen wordt de identiteit van de ondertekenaar daarmee gewaarborgd, maar ook geeft een handtekening blijk van diens instemming met de inhoud van het document. Ten aanzien van het leveren van bewijs in een geschil maakt het uit welke soort elektronische handtekening wordt gebruikt. Niet alle soorten elektronische handtekeningen hebben namelijk dezelfde bewijskracht in een geschil. Het gaat hier met name om de betrouwbaarheid over het vaststellen van de identiteit van de ondertekenaar.

De elektronische handtekening

Op Europees niveau zijn de regels over het gebruik van elektronische handtekeningen neergelegd in de eIDAS-verordening, wat staat voor ‘Electronic Identification And Trust Services’. Er wordt in deze verordening een onderscheid gemaakt tussen drie soorten elektronische handtekeningen, namelijk (i) de ‘gewone’ elektronische handtekening, (ii) de geavanceerde elektronische handtekening en (iii) de gekwalificeerde elektronische handtekening.

(i) Elektronische handtekening

De elektronische handtekening wordt ook wel de ‘gewone’ elektronische handtekening genoemd. Dit is de meest eenvoudige vorm van een digitale handtekening. Voorbeelden van ‘gewone’ elektronische handtekeningen zijn het typen van een naam in een document op de plaats waar moet worden ondertekend. Ook het ‘plakken’ van een gescand exemplaar van een ‘papieren’ handtekening valt binnen deze categorie. Deze handtekening is slechts geschikt voor overeenkomsten met een laag juridisch risico, zoals eenvoudige verkoop- of inkoopovereenkomsten of interne besluitvormingsprocessen, omdat het relatief eenvoudig is om te frauderen met deze categorie elektronische handtekening.

(ii) Geavanceerde elektronische handtekening

Aan de geavanceerde elektronische handtekening worden meer eisen gesteld dan aan de ‘gewone’ elektronische handtekening en kent zodoende een hoger betrouwbaarheidsniveau. De eIDAS- verordening bepaalt dat deze handtekening:
(a) op unieke wijze aan de ondertekenaar verbonden is;
(b) het mogelijk maakt om de ondertekenaar te identificeren;
(c) tot stand komt met gegevens voor het aanmaken van elektronische handtekeningen die de ondertekenaar, met een hoog vertrouwensniveau, onder zijn uitsluitende controle kan gebruiken en
(d) op zodanige wijze aan de ondertekende gegevens verbonden is, dat elke wijziging van de gegevens achteraf kan worden opgespoord.

Het ondertekenen van een digitaal document met een geavanceerde elektronische handtekening verloopt in de praktijk vaak via ‘hashing’, waarbij er een unieke hashcode is verbonden aan het document. Met de geavanceerde elektronische handtekening kan de ondertekenaar worden geïdentificeerd en eventuele wijzigingen in de inhoud worden gedetecteerd. Zo kan worden vastgesteld wat de ondertekende versie van het document is geweest en wie dat heeft getekend. Op die manier kan geen discussie tussen partijen ontstaan welke versie akkoord is bevonden en ondertekend. De geavanceerde handtekening is geschikt voor overeenkomsten die een gemiddeld juridisch risico met zich meebrengen, zoals B2B-handelsovereenkomsten en andere overeenkomsten van gevoelige aard.

(iii) Gekwalificeerde elektronische handtekening

Met een gekwalificeerde handtekening kan het hoogste betrouwbaarheidsniveau worden bereikt. In aanvulling op de eisen van de geavanceerde elektronische handtekening, moet dit type handtekening (a) aangemaakt zijn met een gekwalificeerd middel voor het aanmaken van elektronische handtekeningen en (b) gebaseerd zijn op een gekwalificeerd certificaat voor elektronische handtekeningen. Er zijn speciale organisaties die certificaten uitgeven, de zogeheten certificatiedienstverleners. Agentschap Telecom controleert de certificatiedienstverleners.

Rechtsgeldigheid elektronische handtekening

De eIDAS-verordening bepaalt dat de gekwalificeerde elektronische handtekening dezelfde rechtsgevolgen heeft als een handgeschreven handtekening. Dit geldt binnen de gehele EU. De nationale wetgever moet de rechtsgevolgen voor de twee lichtere varianten van de elektronische handtekening zelf bepalen. Bij grensoverschrijdende overeenkomsten waarbij gebruik wordt gemaakt van een gewone of geavanceerde elektronische handtekening is het dus belangrijk om na te gaan welk recht van toepassing is en welke rechtsgevolgen dat rechtsstelsel aan het gebruik van deze elektronische handtekeningen toekent.

In het Nederlands recht zijn de rechtsgevolgen van de gewone en geavanceerde elektronische handtekening geregeld in artikel 3:15a BW. Kortgezegd volgt uit dit artikel dat deze elektronische handtekeningen dezelfde rechtsgevolgen hebben als een gekwalificeerde handtekening indien een methode voor ondertekening is gebruikt die “voldoende betrouwbaar” is, gelet op het doel waarvoor de elektronische handtekening is gebruikt en alle overige omstandigheden van het geval. Hoewel dit artikel een open norm betreft, wordt over het algemeen aangenomen dat bij een eenvoudige overeenkomst in de meeste gevallen een ‘gewone’ elektronische handtekening zal volstaan. Bij een meer complexe overeenkomst of een groter belang is meer betrouwbaarheid en zekerheid vereist. In dat geval zal sneller een geavanceerde elektronische handtekening nodig zijn.

Voorbeelden uit de praktijk

In twee recente uitspraken heeft de rechter bepaald dat een gewone elektronische handtekening niet voldoende betrouwbaar was als bedoeld in art. 3:15a BW, gelet op de feiten en omstandigheden van de desbetreffende zaken.

In de eerste uitspraak was één van de argumenten daarvoor dat partijen voor de eerste keer zaken met elkaar deden. De rechtbank oordeelde dat in die situatie identiteitsfraude “voorzienbaar is en een niet te verwaarlozen risico”. Het feit dat de wederpartij het handelsregister had geraadpleegd, kopieën van identiteitsbewijzen van de juiste ondertekenaars had opgevraagd en zelfs de gebruikte e-mailadressen had geverifieerd aan de hand van het IP adres, overtuigde de rechter niet: de gebruikte methode van ondertekening was onvoldoende betrouwbaar en miste daardoor rechtsgevolg én dwingende bewijskracht.

In de andere zaak bepaalde de rechter dat voor een borgtochtovereenkomst de methode voor ondertekening onvoldoende betrouwbaar was. Het verificatieproces zag namelijk voornamelijk op de contracterende onderneming en in mindere mate op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de ondertekenaar. Ook stond vast dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten op geen enkel moment direct persoonlijk contact is geweest tussen de partijen. Daarnaast is niet gebleken dat partijen al eerder zaken met elkaar hebben gedaan.

Conclusie

Digitale ondertekening biedt een praktische oplossing om juist in deze tijd op rechtsgeldige wijze met elkaar te contracteren. Daarbij dient onder meer rekening te worden gehouden met het belang en het doel van de overeenkomst en de relatie tussen de partijen. Bij een groter belang, of een prille relatie, is meer aandacht vereist voor de betrouwbaarheid van de handtekening om toekomstige bewijsproblemen te voorkomen. Wij denken graag mee over de toepasbaarheid van een elektronische handtekening binnen uw organisatie.

(1) – Rb Amsterdam 11 december 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8755.
(2) – Rb Middelburg 7 oktober 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:4817.