Het is gebruikelijk dat in overeenkomsten een geschillenregeling is opgenomen waarin wordt bepaald hoe partijen moeten handelen op het moment dat er een geschil ontstaat. Waar dient op gelet te worden bij het formuleren van een geschillenregeling en welke afwegingen kunnen daarbij worden gemaakt?
Zo kan er bijvoorbeeld in de geschillenregeling zijn opgenomen dat partijen in geval van een geschil voortvloeiend uit de overeenkomst eerst in overleg met elkaar zullen treden en/of dat partijen eerst een mediation traject zullen doorlopen voordat zij een gerechtelijke procedure opstarten. Ook is het gebruikelijk dat partijen in de geschillenregeling een keuze maken voor beslechting van het geschil door de burgerlijke rechter of door arbiters, zoals de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen. Waar dient op gelet te worden bij het formuleren van een geschillenregeling en welke afwegingen kunnen daarbij worden gemaakt?
De noodzaak om in een geschillenregeling op te nemen dat partijen eerst met elkaar in overleg moeten gaan, is er niet. Vanuit een constructieve gedachte is het (nagenoeg) altijd goed om in geval van een geschil met elkaar in gesprek te gaan. Mocht dat tot een oplossing leiden, dan zal dat sneller en goedkoper zijn dan het voeren van mediation gesprekken onder begeleiding van een mediator of het voeren van een gerechtelijke procedure.
Het staat partijen vrij om een mediation clausule op te nemen. Die kan bijvoorbeeld luiden:
“In geval van een geschil, voorvloeiend uit deze overeenkomst of uit daarop voortbouwende overeenkomsten, zullen partijen eerst trachten het geschil op te lossen met behulp van mediation conform het reglement van de Mediators federatie Nederland”.
Partijen zijn dan in beginsel gehouden om hun geschil voor te leggen aan een mediator. Mediation is evenwel gebaseerd op vrijwilligheid en vrijblijvendheid. Als de relatie tussen partijen is verstoord, dan kan de bereidheid om over te gaan tot mediation komen te ontbreken. Dat zal doorgaans rechtvaardigen dat van mediation wordt afgezien. Als partijen niet overgaan tot mediation, leidt dit niet tot onbevoegdheid van de burgerlijke rechter. Dat zou namelijk in strijd zijn het fundamentele recht op toegang tot de rechter.
In een geschillenregeling wordt meestal gekozen voor beslechting door de burgerlijke rechter of voor geschillenbeslechting middels arbitrage. Arbitrage heeft zowel voor- als nadelen ten opzichte van beslechting door de burgerlijke rechter. Zo is een voordeel van arbitrage dat partijen zelf hun arbiters kunnen kiezen en deze arbiters specialistische kennis hebben om het geschil te beslechten. Zo beschikt de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen over arbiters met een bouwkundige achtergrond. In geval van een technische, bouwkundige discussie kan specialistische kennis van een technische expert nodig zijn om een geschil goed te kunnen beslechten. Een nadeel van arbitrage is dat een dergelijke procedure (veel) kostbaarder is dan een procedure bij de burgerlijke rechter. De arbiters, vaak drie, werken op basis van een uurtarief. Bovendien is het niet ongebruikelijk dat er voorafgaand aan de procedure een substantieel bedrag bij wijze van voorschot in depot moet worden gestort. Daar staat tegenover dat ook in procedures voor de civiele rechter, juist vanwege het ontbreken van technische kennis bij de rechter, in veel gevallen een deskundige ingeschakeld moet worden. Ook die kosten moeten veelal door de verliezende partij worden gedragen. Als voordeel van arbitrage wordt ook wel eens genoemd dat de procedure sneller gaat, maar de ervaring leert dat dat lang niet altijd het geval is. Zo kan bijvoorbeeld het proces van selectie van de gewenste arbiters tot vertraging leiden.
Als er wordt gecontracteerd met een natuurlijk persoon c.q. een persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, dan kwalificeert een arbitrageclausule, tenzij daarbij de kans wordt geboden om alsnog voor de gewone rechter te kiezen, als onredelijk bezwarend en is een dergelijk beding vernietigbaar op grond van de wet (artikel 6:236 sub n BW en artikel 6:233 sub a BW). Onder omstandigheden kan de toepassing van een arbitrageclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Tot dat oordeel kwam de rechtbank Noord-Holland in een geval waarin partijen een arbitrageclausule hadden opgenomen in hun samenlevingsovereenkomst. Een van de partijen kwam in aanmerking voor gefinancierde rechtsbijstand en kon zich de kosten van een arbitrageprocedure niet veroorloven. Als die partij geen toegang heeft tot de rechter, wordt het recht op toegang tot de rechter geschonden. Dat is in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. De rechtbank oordeelde dat het arbitragebeding buiten toepassing moet blijven. Dat leidt er toe dat de rechtbank bevoegd is.
Bij het opstellen van een geschillenregeling is het dus zaak om onder meer te kijken naar de hoedanigheid van partijen en het (financiële) belang van de te sluiten overeenkomst.
Wij schrijven tal van maatwerkovereenkomsten. Steeds wordt daarbij beoordeeld en besproken wat de beste geschillenregeling voor de betreffende situatie is.
