De wereldwijde economie is in de ban van het Coronavirus. Hele sectoren worden vrijwel totaal stilgelegd (horeca, hospitality, entertainment, cultuur, toerisme). Overheden maken de ene na de andere steunmaatregel bekend voor het bedrijfsleven. De uitvoering van de steunmaatregelen kost de overheid behoorlijk wat tijd. Tijd die veel ondernemers helaas niet hebben. TK informeert u hoe u in deze situatie ook verder kunt.
Wat moet de bestuurder van een bedrijf doen, als die bestuurder voorziet dat zijn of haar onderneming niet meer op tijd te redden valt? Welke rekeningen mogen dan nog betaald worden? Wanneer moet die bestuurder een surseance van betaling of faillissement aanvragen?
Voordat een ondernemer ‘het bijltje erbij neer gooit’ probeert hij of zij natuurlijk al het mogelijke te doen om zijn of haar bedrijf te redden. Te denken valt aan de volgende acties:
Deze acties zijn niet in elk bedrijf mogelijk of nuttig. Een bedrijf met weinig werknemers schiet weinig op met de NOW-regeling of een loonoffer van werknemers. Een beroep op de TOGS is voor lang niet alle ondernemers mogelijk. En in sommige gevallen kan een bedrijf simpelweg geen weken of maanden wachten totdat er eindelijk financiële middelen beschikbaar komen vanuit de overheid of externe financiers.
Als duidelijk is geworden dat de hierboven beschreven acties geen redelijke kans van slagen (meer) hebben, moet de ondernemer gaan oppassen. Vanaf dit moment heeft de ondernemer namelijk geen volledige vrijheid meer om zelf te bepalen welke rekeningen nog worden betaald en welke niet. Het voortrekken van de ene schuldeiser ten koste van een andere schuldeiser (ook wel ‘selectieve betaling’ genoemd) kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de ondernemer.
Als uitgangspunt kan een ondernemer hanteren dat selectieve betalingen alléén verdedigbaar zijn wanneer de ondernemer achteraf – met hard bewijs – kan onderbouwen dat er op het moment van betalen nog realistische scenario’s bestonden waarbij rendabele continuïteit van de onderneming mogelijk was. Die scenario’s moeten goed uitgewerkt en onderbouwd zijn, en steeds opnieuw worden getoetst. Liquiditeitsprognoses moeten regelmatig worden geactualiseerd. Zie ook deze blog.
Zodra er geen realistisch scenario meer bestaat waarin de onderneming rendabel kan worden voortgezet, doet de ondernemer er verstandig aan de bankrekening en het voorraadmagazijn ‘op slot’ te doen en géén betalingen meer te verrichten – ook niet aan werknemers of belangrijke leveranciers – en ook geen automatische incasso’s te laten plaatsvinden. De liquiditeit van de onderneming (zeker de voorraad en cash) moet in dat geval worden bewaard totdat er een bewindvoerder of curator is aangesteld die een eventuele doorstart kan onderzoeken of de resterende bezittingen van het bedrijf volgens de wet kan gaan verdelen. De ondernemer moet er rekening mee houden dat een bewindvoerder of curator kritisch zal reageren wanneer de ondernemer alle activa van de onderneming geheel heeft ‘opgemaakt’ terwijl de ondernemer eigenlijk al enige tijd wist dat het bedrijf geen toekomst meer had.
Zodra er geen realistisch scenario meer bestaat waarin de onderneming rendabel kan worden voortgezet (of in elk geval: genoeg geld kan opbrengen om de opeisbare schulden te blijven betalen), moet de ondernemer ingrijpen door ofwel surseance van betaling aan te vragen, ofwel het faillissement van de eigen onderneming.
Surseance van betaling (kortweg: surseance) is bedoeld voor situaties waarin er sprake is van tijdelijke liquiditeitsproblemen. Als een bedrijf in surseance verkeert, moeten belastingschulden en werknemers in beginsel worden doorbetaald, maar gewone schuldeisers moeten voorlopig wachten. Surseance kan worden aangevraagd bij de rechtbank. Het betreft een erg snelle procedure, die ervoor zorgt dat er op zeer korte termijn een bewindvoerder (vaak: een gespecialiseerde advocaat) wordt aangesteld. Het salaris van de bewindvoerder wordt betaald uit de middelen van de onderneming. De bewindvoerder bepaalt samen met de rechter-commissaris in hoeverre de onderneming wordt voortgezet en werkt hierbij samen met de ondernemer. Zolang de surseance geldt (maximaal anderhalf jaar) kunnen de gewone schuldeisers geen incassomaatregelen tegen de onderneming treffen. De rechtbank kan met een zogeheten afkoelingsperiode bepalen dat ook leveranciers met een eigendomsvoorbehoud de door hun geleverde goederen niet kunnen opeisen. Als tijdens de surseance blijkt dat er onvoldoende uitzicht is op betaling van de schuldeisers, kan de surseance worden omgezet naar een faillissement.
Een faillissement moet worden aangevraagd als de financiële problemen niet-tijdelijk zijn en er (op korte termijn) onvoldoende middelen zijn om aan de openstaande verplichtingen te voldoen. Het faillissement wordt aangevraagd bij de rechtbank. Bij een vennootschap (zoals een BV) geldt normaal gesproken dat de aandeelhouders vooraf met deze aanvraag moeten instemmen. Ook in een faillissement kan de rechtbank een afkoelingsperiode afkondigen. De rechtbank stelt een curator aan, die zal onderzoeken of er een (gedeeltelijke) doorstart mogelijk is. In sommige gevallen kan de onderneming hierdoor afgeslankt en daardoor gezonder weer door.
Het aanvragen van een surseance of faillissement kan grote gevolgen hebben voor het bedrijf. In veel contracten staat de standaardbepaling dat er bij het aanvragen van een surseance of faillissement allerlei gevolgen intreden die nadelig zijn voor het bedrijf dat surseance aanvraagt of failliet verklaard wordt. Aan de andere kant kan een surseance of faillissement in sommige gevallen ook helpen om vanuit die positie een akkoord te bereiken met de schuldeisers.
Het aanvragen van surseance of faillissement is een ingrijpende beslissing. Voor een ondernemer betekent dit vaak een groot verlies, zowel financieel als persoonlijk. In veel gevallen heeft de ondernemer lang gewerkt om een bedrijf op te bouwen, en wil hij of zij dit niet verliezen. Om nog maar niet te spreken over de werknemers en andere betrokkenen waarvoor de ondernemer zich verantwoordelijk voelt. Ondernemers zijn van nature vaak positief en optimistisch gestemd en zien altijd nog wel ergens kansen.
Helaas zien wij te vaak dat ondernemers – juist vanuit een gevoel van verantwoordelijkheid of onrealistisch optimisme – te lang wachten met het aanvragen van een surseance of faillissement. Hiermee maken ze het financiële en persoonlijke leed voor zichzelf en anderen soms juist erger dan nodig was geweest. In sommige gevallen had éérder ingrijpen ertoe kunnen leiden dat een levensvatbaar deel van de onderneming nog had kunnen voortbestaan, of was de schuldenlast van de onderneming minder hard opgelopen. Een doorstart uit een faillissement of tijdige herstructurering kan (uiteindelijk) ook positief uitpakken voor de onderneming en haar stakeholders. Tijdig ingrijpen kan voorkomen dat de bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor de schuldenlast van de onderneming.
Zoals het bij de huidige Corona-crisis van groot belang is om (potentieel) zieke patiënten veelvuldig te testen en op tijd in isolatie te plaatsen, zo geldt dat nu ook voor onderdelen van een onderneming. Welke onderdelen van de onderneming zijn te zeer besmet om het nog te redden? Zijn er nog onderdelen die wél kunnen worden gered? En welke therapie (reddingsactie, surseance of faillissement) is het meest geschikt? Moeilijke vragen, waarbij wij u graag verder helpen.
Bij TK is een team gespecialiseerde advocaten werkzaam dat regelmatig optreedt voor bestuurders van bedrijven in moeilijkheden en zelf ook ruime ervaring heeft als curator in faillissementen. Zij helpen u graag verder.
