Van memo tot olifant

Afgelopen week verscheen er een conclusie van staatsraad advocaat-generaal (A-G) Wattel over de uitleg van artikel 5.2, derde lid, van de Wet open overheid (Woo). Deze conclusie is van belang voor de bestuurspraktijk, omdat zij richting geeft aan de vraag wanneer bestuursorganen verplicht zijn om persoonlijke beleidsopvattingen in documenten openbaar te maken, en wanneer zij deze juist mogen weigeren. In deze blog bespreek ik de kernpunten uit deze conclusie en de praktische gevolgen voor bestuursorganen en verzoekers.

De casus: memo bestemmingsplan

De aanleiding voor de conclusie is een geschil tussen een belanghebbende en het college van burgemeester en wethouders van Nunspeet over de openbaarmaking van een ambtelijk memo dat juridische risicoanalyses en adviezen bevatte in het kader van een bestemmingsplanprocedure. De memo is opgesteld ten behoeve van intern beraad.

Het college had openbaarmaking geweigerd met een beroep op de bescherming van persoonlijke beleidsopvattingen. In beroep oordeelde de rechtbank Gelderland dat het memo (in geanonimiseerde vorm) openbaar moest worden gemaakt, tenzij het intern beraad onevenredig zou worden geschaad. De Rechtbank vond dat het college dat onvoldoende had gemotiveerd.

Beide partijen gingen in hoger beroep, waarna de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak de A-G verzocht om een conclusie over de uitleg van artikel 5.2, derde lid, Woo, met name over het begrip 'formele bestuurlijke besluitvorming' en de uitzondering wegens onevenredige schade aan intern beraad.

Persoonlijke beleidsopvattingen

Hoewel in artikel 5.2, lid 1 van de Woo het uitgangspunt is dat persoonlijke beleidsopvattingen worden weggelakt, geldt een afzonderlijk stappenplan voor persoonlijke beleidsopvattingen in documenten voor formele bestuurlijke besluitvorming in het derde lid. Deze moeten wel openbaar worden gemaakt, maar mogen niet tot een persoon herleidbaar zijn.

De gedachte achter artikel 5.2 is dat ambtenaren vrij moeten blijven in het uiten van persoonlijke beleidsopvattingen. Ze moeten zich niet gereserveerd voelen omdat de opvattingen in een later stadium openbaar kunnen worden. Dat zou immers de goede besluitvorming belemmeren.

Echter, gaat het om persoonlijke beleidsopvattingen in documenten ten behoeve van formele besluitvorming, vindt de wetgever kennelijk dat het belang van de openbaarheid prevaleert, waarbij moet worden gewaarborgd dat deze niet tot de persoon herleidbaar zijn en het niet zo moet zijn dat de openbaarmaking het voeren van intern beraad onevenredig schaadt.

De regeling roept de vraag op wat precies onder 'documenten ten behoeve van formele besluitvorming' moet worden verstaan. Ook is het niet direct duidelijk wanneer alsnog openbaarheid moet worden geweigerd omdat 'het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad'.

Stukken voor formele bestuurlijke besluitvorming

De A-G benadrukt dat het begrip 'formele bestuurlijke besluitvorming' niet scherp is omlijnd en vooral van geval tot geval moet worden beoordeeld. Wel geeft hij aan dat het niet gaat om stukken die nog niet zijn bedoeld om aan een bestuursorgaan of ambtsdrager te worden voorgelegd voor een keuze in het kader van de publieke taak. Concepten en interne gedachtewisselingen vallen hier dus buiten. De wetgever heeft bewust gekozen voor een vage formulering, waardoor de toets in de praktijk neerkomt op een 'elephant test': probeer maar eens een olifant te omschrijven, toch geldt dat je een olifant herkent als je het ziet.

Het onevenredig schaden van intern beraad

De A-G noemt als voorbeelden van onevenredige schade: het belemmeren van het goed functioneren van de overheid, gevaar voor de eenheid van kabinetsbeleid, betrokkenheid van derden (zoals bij onderhandelingsposities), en het risico van persoonlijke beschadiging van ambtenaren. De vrijheid en veiligheid van intern beraad moet zodanig onzeker worden dat de in het algemeen belang wenselijke voorbereiding en voorlichting van het bestuur bij zijn taakuitoefening merkbaar gehinderd zou kunnen worden.

De A-G merkt op dat een bestuursorgaan er in veel gevallen ook voor kan kiezen gebruik te maken van de weigeringsgronden van artikel 5.1 Woo. Daarbij ligt weigering vanwege het goed functioneren van de Staat, andere publiekrechtelijke lichamen of bestuursorganen voor de hand.

Juridische adviezen en procespositie

Een belangrijk aandachtspunt is de positie van juridische adviezen en risicoanalyses. Volgens de A-G vallen deze in beginsel onder de bescherming van het intern beraad, zeker als het gaat om adviezen die onder het verschoningsrecht van een advocaat zouden vallen. Algemene juridische beleidsadvisering daarentegen moet in beginsel wel openbaar worden gemaakt.

Het belang van het goed functioneren van de overheid of het procesbelang kan in bepaalde gevallen zwaarder wegen dan het belang van openbaarheid, maar dit moet steeds zorgvuldig worden gemotiveerd.

Praktische gevolgen en beoordelingsschema

De conclusie van de A-G leidt tot het volgende beoordelingsschema voor bestuursorganen:

1. Bevat het document persoonlijke beleidsopvattingen? Zo nee, dan moet het in beginsel openbaar worden gemaakt.
   
2. Is het document opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming? Zo nee, dan kan openbaarmaking van persoonlijke beleidsopvattingen worden geweigerd.
   
3. Zo ja, dan moet het document openbaar worden gemaakt in niet tot personen herleidbare vorm, tenzij het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad of een andere weigeringsgrond uit artikel 5.1 Woo van toepassing is.

Conclusie: meer openbaarheid, maar niet zonder grenzen

De conclusie van de A-G onderstreept dat de Woo inzet op meer openbaarheid, met name bij formele bestuurlijke besluitvorming. Bestuursorganen zullen daardoor vaker persoonlijke beleidsopvattingen moeten delen, maar kunnen openbaarmaking weigeren als zij concreet en gemotiveerd aantonen dat het intern beraad of andere zwaarwegende belangen daardoor onevenredig worden geschaad. Voor de bestuurspraktijk betekent dit dat er per geval een zorgvuldige afweging en motivering nodig is, wat leidt tot meer transparantie over de totstandkoming van beleid.

Meer informatie?

Heb je vragen over de toepassing van de Woo of wil je advies over de openbaarmaking van beleidsstukken? Neem gerust contact op met ons op.