Bij het opstellen en uitonderhandelen van de transactiedocumentatie gaat het met name om risicoallocatie. Hoe worden bijvoorbeeld risico's die door een koper zijn geconstateerd tijdens het due diligence onderzoek ('DDO') vertaald in de koopovereenkomst aandelen, de SPA? Maar ook, wie draagt het risico voor hetgeen onbekend is bij zowel koper als verkoper? Hiervoor dienen de garanties en vrijwaringen. Ook kan er een risicoverdeling gelden ten aanzien van de hoogte van de koopprijs in de vorm van een eventuele nabetaling, de earn-out.
Garanties en vrijwaringen
Garanties zijn verklaringen van verkoper over de toestand van de onderneming die verkocht wordt (de 'Target') op het moment van closing. Vrijwaringen zien op specifieke, bekende risico's waarbij wordt afgesproken dat de gevolgen voor rekening van verkoper komen als die risico's zich voordoen. Bijvoorbeeld, uit het DDO blijkt dat de Target betrokken is bij een juridische procedure. Eventuele schade die daaruit voortvloeit voor de Target komt voor rekening en risico van verkoper. De risicoverdeling ten aanzien van de overige, niet geïdentificeerde risico's krijgt zijn beslag in de garanties.
Verkoper geeft garantieverklaringen over alle aspecten van de onderneming in kwestie, en garandeert dat die verklaringen juist zijn, voor zover hij koper niet anders heeft medegedeeld. Met die garantieverklaringen leggen partijen vast welke eigenschappen de onderneming heeft, en daarmee, wat koper mag verwachten. Bijvoorbeeld, 'De Target heeft alle binnen de branche gebruikelijke verzekeringen afgesloten met een adequate dekking'. Als achteraf blijkt dat deze garantieverklaring onjuist is en verkoper heeft koper daarover niet (juist) geïnformeerd, dan is verkoper aansprakelijk voor de door koper geleden schade.
Aansprakelijkheidsbeperkingen
Een verkoper zal proberen de verantwoordelijkheid ten aanzien van de garantieverklaringen zoveel mogelijk te beperken. Een koper moet immers niet ongelimiteerd kunnen claimen. Vaak geldt een beperking in tijd (meestal 18-24 maanden). Een koper kan doorgaans dus tot maximaal 2 jaar na de overname bij verkoper aankloppen als een garantieverklaring onjuist is gebleken en hij schade heeft geleden. Ook wordt altijd een beperking in geld overeengekomen. Er kan maximaal een bepaald percentage van de koopprijs worden geclaimd (de cap). Daarnaast moeten individuele schadegevallen een minimale omvang hebben (bijvoorbeeld € 10.000,-, de de-minimis) én moeten alle schadegevallen tezamen een bepaalde waarde overstijgen (bijvoorbeeld € 100.000,-, de basket). Schadegevallen die onder deze zgn. "niet-zeuren drempels" blijven, worden niet als 'materieel' aangemerkt. Met andere woorden, het moet wel ergens over gaan wil een koper kunnen claimen. Blijft het schadebedrag onder deze "niet-zeuren drempels" dan komt dat voor het (ondernemers)risico van koper. De hoogte van de de-minimis en basket zijn afhankelijk van de hoogte van de koopprijs. Specifieke vrijwaringen (niet zijnde de algemene fiscale vrijwaring die in iedere SPA terugkomt) worden meestal niet beperkt in tijd en geld, maar dat kan wel.
Bovendien wordt in de SPA vaak opgenomen dat, zowel ten aanzien van garanties als vrijwaringen, bijvoorbeeld rekening moet worden gehouden met belastingen en verzekeringen. Als het schade veroorzakende feit ook leidt tot een belangteruggave of een uitbetaling onder een verzekering aan de Target, dan is een verkoper voor dat gedeelte doorgaans niet aansprakelijk.
Tenslotte kan een verkoper ook proberen uit te onderhandelen dat bepaalde garantieverklaringen 'naar beste weten' worden gekwalificeerd. Bijvoorbeeld, 'Naar beste weten van verkoper wordt door derden geen inbreuk gemaakt op de IE-rechten van de onderneming'. Als die garantieverklaring niet juist blijkt te zijn, wordt het voor een koper zeer lastig om te claimen onder deze garantieverklaring. Verkoper zal zich immers verweren met de stelling: 'Ik wist het niet'. Koper komt daarmee in een weinig benijdenswaardige (bewijs)positie te verkeren. Een koper zal dus kritisch moeten zijn bij het accepteren van deze zgn. "knowledge qualifiers".
Earn-Outs
Een earn-out is een regeling waarbij koper een deel van de koopprijs pas is verschuldigd nadat één of meer tussen partijen overeengekomen specifieke resultaten (de 'earn-out voorwaarden') zijn behaald binnen een bepaalde periode na de overname (de 'earn-out periode'). Doorgaans zijn de earn-out voorwaarden financieel van aard. De Target dient tijdens de earn-out periode bijvoorbeeld een bepaald minimum bedrijfsresultaat te behalen. Maar die voorwaarden kunnen ook niet-financieel van aard zijn, bijvoorbeeld de verkrijging van een essentiële vergunning. Bij voorkeur wordt de earn-out periode beperkt tot 2 hooguit 3 jaar na de overname.
Aan earn-outs zijn voor- en nadelen verbonden. Enerzijds zijn earn-outs bijvoorbeeld een geschikt instrument om het verschil in waardering (en daarmee de koopprijs), tussen wat verkoper minimaal wil ontvangen en koper maximaal wil betalen, te overbruggen. Dat verschil van inzicht kan ontstaan door het volgende. Aan het begin van een overnametraject stelt de financieel adviseur van verkoper doorgaans een informatiememorandum ('IM') op. Daarin wordt een profielschets van de onderneming gegeven. In het IM wordt onder meer (gedetailleerde) informatie verschaft over de producten/diensten van de onderneming, haar werknemers, afnemers, leveranciers enz. Standaard onderdeel van het IM is bovendien een financiële paragraaf. Daarin wordt niet alleen ingezoomd op de historische resultaten van de Target maar ook, of eigenlijk met name, op de toekomstverwachtingen. In het IM wordt vaak een rooskleurig toekomstperspectief geschetst. Een koper is vaak sceptischer en zal tegen een verkoper zeggen: 'Bewijs maar dat die toekomstverwachtingen realistisch zijn'. Als de koopprijs mede bestaat uit een eventuele earn-out betaling, wat bij transacties in het MKB de laatste jaren vaak het geval is, dan blijft verkoper meestal verbonden aan de Target voor (minimaal) de earn-out periode.
Een nadeel van earn-outs is dat hierover vaak discussies ontstaan tussen een verkoper en koper. Niet alleen achteraf. Bijvoorbeeld, is de earn-out op de juiste manier berekend (in lijn met de toepasselijk accounting standaarden van de Target)? Maar ook vooraf. Hoe wordt bijvoorbeeld omgegaan met incidentele financiële mee- of tegenvallers tijdens de earn-out periode (de zgn. 'normalisaties').? Dit leidt vaak tot langdurige contractsonderhandelingen op dit punt.
Daarnaast zijn er in zekere zin tegengestelde belangen tussen verkoper en koper. Voor verkoper is bijvoorbeeld van belang dat koper tijdens de earn-out periode geen handelingen verricht die afbreuk doen aan de verdiencapaciteit van de Target. Koper zal juist behoefte hebben aan vrijheid en flexibiliteit ten aanzien van de Target. Koper zal, als nieuwe eigenaar van de Target, willen kunnen ingrijpen wanneer en op een wijze die hij noodzakelijk acht.
Tot slot, in het kader van garanties, vrijwaringen, earn-outs en risicoverdeling, kan worden overeengekomen dat wanneer een verkoper schadeplichtig is, omdat een garantieverklaring onjuist is gebleken of een vrijwaring zich heeft gematerialiseerd, dat koper die schade kan verrekenen met de (eventuele) earn-out betaling. Verrekening kan doorgaans pas wanneer tussen koper en verkoper overeenstemming is bereikt over de hoogte van de schade of wanneer door een rechter hierover vonnis is gewezen.
Meer informatie?
Voor een evenwichtige verdeling van risico's met betrekking tot een overnametraject kun je contact opnemen met Onno of één van de andere professionals uit het team.
