De Wet VIFO is inmiddels een vast onderdeel van het Nederlandse M&A-landschap. Toch wordt de impact op de dealstructuur in de praktijk nog te vaak pas laat in het proces onderkend. Dat leidt tot onnodig tijdverlies, heronderhandeling van afspraken en soms tot fundamentele vragen over de haalbaarheid van een transactie. Wie de wet vanaf het begin meeneemt in de structurering, heeft een aanzienlijk voordeel.
Valt de doelonderneming binnen de reikwijdte?
Het vertrekpunt is de vraag of de doelonderneming binnen het bereik van de wet valt. Dat is niet altijd op het eerste gezicht duidelijk. De wet ziet op vitale aanbieders, beheerders van een bedrijfscampus en ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie. Die laatste categorie zal met een voorgenomen uitbreiding van het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie fors toenemen. Biotechnologie, bepaalde AI-toepassingen, geavanceerde materialen, nanotechnologie, sensor- en navigatietechnologie en nucleaire technologie voor medisch gebruik zullen er naar alle waarschijnlijkheid bijkomen. En al deze technologieën zullen naar verwachting als zeer sensitief gekwalificeerd. Dat heeft directe gevolgen voor de meldingsdrempel: bij zeer sensitieve technologie geldt de meldplicht al bij het verkrijgen of vergroten van significante invloed, te beginnen bij 10% van de stemmen in de algemene vergadering.
Governance en structuur: waar het vaak misgaat
Juist die lage drempel maakt de structurering van governance-afspraken tot een kritisch aandachtspunt. Beschermingsrechten die investeerders standaard bedingen, zoals vetorechten over strategische besluiten, benoemingsrechten voor bestuurders of informatierechten die verder gaan dan wat een gewone aandeelhouder toekomt, kunnen al kwalificeren als significante invloed. Dat geldt ook voor contractuele afspraken in een aandeelhoudersovereenkomst waarbij een aandeelhouder zich verbindt om te bevorderen dat een door een derde voorgedragen bestuurder wordt benoemd. Wie die afspraken niet tijdig toetst aan de drempels van de wet, riskeert dat de transactie meldingsplichtig is zonder dat partijen dat hadden voorzien.
Een bijzonder aandachtspunt is de concernstructuur. De wet kijkt niet alleen naar de directe verwerver, maar ook naar de entiteit die zeggenschap heeft over de verwerver en naar de uiteindelijke eigendomsstructuur. Een buitenlandse holding die via een Nederlandse tussenholding investeert, ontkomt niet aan de meldplicht als de activiteiten van de doelonderneming binnen het bereik van de wet vallen. Hetzelfde geldt voor een transactie waarbij de verwerver zelf zeggenschap heeft over een andere onderneming die actief is op het gebied van sensitieve technologie: ook die relatie kan de beoordeling beïnvloeden.
Structurering en documentatie: knoppen om aan te draaien
Voor de dealstructuur zelf zijn er een aantal concrete keuzes die de VIFO-impact beperken of beheersbaar maken. Een aandelentransactie en een activatransactie worden niet automatisch gelijk behandeld: bij een activatransactie is de wet alleen van toepassing als de over te dragen vermogensbestanddelen essentieel zijn voor het functioneren van de doelonderneming als sensitieve technologieonderneming. Dat biedt soms ruimte om een transactie zo te structureren dat alleen de niet-sensitieve activiteiten worden overgedragen, mits dat commercieel haalbaar is en de structuur niet als omzeiling kan worden aangemerkt. De wet bevat een expliciete bepaling die omzeilingsconstructies adresseert, en het BTI hanteert die actief.
In de transactiedocumentatie verdienen vier onderwerpen bijzondere aandacht. Ten eerste de meldingsverplichting zelf: wie doet de melding, welke informatie levert welke partij aan en wie draagt de kosten? Ten tweede de standstill-verplichting: closing mag niet plaatsvinden voordat de minister een besluit heeft genomen of de termijn ongebruikt is verstreken. Dat vereist heldere afspraken over wat partijen in de tussenperiode wel en niet mogen doen. Ten derde de risicoverdeling bij een negatief besluit of bij het opleggen van voorwaarden: wie draagt het risico als de minister de transactie blokkeert of aan ingrijpende voorwaarden verbindt? En ten vierde de timing: de wettelijke termijnen kunnen in complexe gevallen oplopen tot meer dan een jaar, en financieringsafspraken, escrow-mechanismen en closing conditions moeten daarop zijn afgestemd.
De rol van koper én verkoper
Een element dat in de praktijk nog te weinig aandacht krijgt, is de positie van de verkoper. Verkopers en doelondernemingen hebben er belang bij om al vroeg in het verkoopproces de eigendomsstructuur en het profiel van potentiële kopers te beoordelen. Een koper met een ondoorzichtige eigendomsketen, banden met een staat die bekendstaat om offensieve technologieprogramma's of een verleden van niet-naleving van exportcontroleregelgeving, vergroot de kans op een langdurig of negatief toetsingsproces. Door in de selectiefase al een inschatting te maken van het VIFO-risicoprofiel van bieders, kunnen verkopers de doorlooptijd van het proces verkorten en onaangename verrassingen in de eindfase voorkomen.
Vooroverleg met het BTI: snelheid door voorbereiding
Het BTI biedt de mogelijkheid om voorafgaand aan een formele melding informeel te overleggen. Dat is een instrument dat partijen vaker zouden moeten benutten. Een vroeg gesprek met het BTI over de vraag of een transactie binnen de reikwijdte valt, of over de informatie die bij de melding moet worden aangeleverd, kan de formele procedure aanzienlijk versnellen. Volledige en correcte informatieverstrekking bij de eerste melding is daarbij cruciaal: het BTI kan om aanvullende informatie vragen, en elke aanvullende informatieronde verlengt de doorlooptijd.
Meer informatie?
Wil je weten hoe de Wet VIFO jouw specifieke transactie raakt en hoe je de structuur zo kunt inrichten dat risico's en vertraging beheersbaar blijven? Neem contact op met Jan Willem of één van onze andere specialisten uit het team Corporate/M&A-team.
