Een investeerder of koper die te maken krijgt met de Wet VIFO wil al vroeg weten wat hem te wachten staat. Hoe groot is de kans dat de minister ingrijpt? Welke criteria gelden? En hoe lang duurt het allemaal? De eerlijke boodschap is dat de wet wettelijke kaders biedt die relatief helder zijn, maar dat de uitkomst per transactie sterk verschilt afhankelijk van de feiten. Toch is er meer houvast dan veel partijen denken.
De wettelijke beoordelingscriteria
De beoordelingscriteria staan uitdrukkelijk in de wet. Artikel 19 bevat de algemene factoren die bij elke toetsing worden gewogen: de transparantie van de eigendomsstructuur van de verwerver, eventuele sanctieverbanden, de veiligheidssituatie in het land van herkomst en een eventueel strafrechtelijk verleden. Gaat het om een onderneming met sensitieve technologie, dan gelden aanvullende criteria op grond van artikel 21. Het Bureau Toetsing Investeringen (BTI) kijkt dan ook naar de staat van dienst van de verwerver op het gebied van exportcontrole en informatiebeveiliging, naar eventuele niet-commerciële motieven achter de transactie en naar de vraag of het land van de verwerver een heldere scheiding kent tussen civiele en militaire onderzoeks- en ontwikkelingsprogramma's. Ontbreekt transparantie in de eigendomsketen, of wijzen de motieven van de verwerver niet op gebruikelijke bedrijfseconomische overwegingen, dan neemt de kans op een diepgaandere toetsing aanzienlijk toe.
Het profiel van de verwerver als bepalende factor
In de praktijk is het profiel van de verwerver de meest bepalende factor. Een investeerder uit een land dat gebonden is aan relevante internationale verdragen, een helder exportcontrolebeleid voert en een civiel-militaire scheiding handhaaft, zal doorgaans een ander traject doorlopen dan een investeerder met banden aan een staat met een offensief technologieprogramma. De nationaliteit van de juridische verwervende entiteit is daarbij niet doorslaggevend: het gaat om de uiteindelijke eigendomsstructuur en de vraag wie feitelijk invloed uitoefent op de verwerver. Een grote afhankelijkheid van een staatsinvesteerder of cliënt kan al voldoende zijn om risicovlaggen te triggeren.
Wanneer en hoe grijpt de minister in?
Wanneer het BTI risico's constateert, heeft de minister een breed instrumentarium. Een volledig verbod is het uiterste middel en wordt pas ingezet als mitigerende maatregelen aantoonbaar onvoldoende zijn. In de meeste gevallen waarbij risico's worden geïdentificeerd, stelt de minister voorwaarden. Die kunnen relatief beperkt zijn, zoals het instellen van een veiligheidscommissie en het vaststellen van een integriteitsbeleid voor sleutelfunctionarissen met toegang tot gevoelige informatie. Aan het zwaardere einde staat de verplichting om bepaalde activiteiten onder te brengen in een aparte in Nederland gevestigde dochtermaatschappij, het opleggen van een technologische escrow-verplichting of het beperken van dienstverlening aan bepaalde landen of partijen. Voor technologiebedrijven kunnen dergelijke voorwaarden de bedrijfsvoering na closing ingrijpend beïnvloeden.
Doorlooptijd en termijnen: hoe lang duurt het?
De wettelijke termijnen bieden partijen voorspelbaarheid over het proces. Na een melding heeft de minister acht weken om te beslissen of nader onderzoek nodig is. Leidt die beoordeling tot een formeel toetsingsverzoek, dan volgen opnieuw acht weken voor het eigenlijke besluit. Beide termijnen kunnen worden verlengd: de toetsingstermijn met maximaal zes maanden en, bij buitenlandse directe investeringen in de zin van de EU FDI-verordening, met nog eens drie maanden extra. Partijen moeten in hun tijdlijn dan ook rekening houden met een totale doorlooptijd die in complexe gevallen kan oplopen tot meer dan een jaar.
Rechtszekerheid en transparantie in Nederland
Wat de Nederlandse investeringstoets onderscheidt van veel andere Europese stelsels, is de nadruk op rechtszekerheid en transparantie. Individuele beslissingen worden niet openbaar gemaakt, maar het ministerie publiceert vanaf 2024 een jaarverslag met geaggregeerde data over afgeronde toetsingen, uitgesplitst naar sector, land van herkomst en uitkomst. Dat geeft marktpartijen over verloop van tijd inzicht in de risicopatronen die het BTI herkent. Bovendien biedt het BTI de mogelijkheid om voorafgaand aan een formele melding op informele basis te overleggen. Die laagdrempelige toegang verkort de onzekerheid voor partijen die vroeg duidelijkheid willen over de reikwijdte van de wet of de te verwachten beoordeling.
Nederland in Europees perspectief
In Europese context is Nederland zeker niet het strengste toetsingsland. In 25 van de 27 EU-lidstaten zijn investeringsscreeningmechanismen ingevoerd of in voorbereiding. De Nederlandse wet valt in vergelijking op door de uitdrukkelijke aandacht voor proportionaliteit en rechtsbescherming. Partijen uit bondgenootschappelijke landen met een transparant veiligheidsbeleid zullen doorgaans een vlottere procedure ervaren dan verwervers uit landen met een minder heldere civiel-militaire scheiding of een offensief technologisch programma.
Zo versterk je je positie in de toetsing
Weten hoe de beoordeling werkt, betekent ook dat je je positie actief kunt versterken. Een verwerver die zijn eigendomsstructuur transparant documenteert, de transactie vanuit marktgedreven overwegingen kan onderbouwen en proactief informatie aanlevert, staat er bij het BTI gunstiger voor dan een verwerver die de procedure afwacht. Voor de doelonderneming geldt dat een goede voorbereiding op het meldingstraject de doorlooptijd aanzienlijk kan verkorten.
Hoe zorgt TK ervoor dat je verder kunt?
TK ondersteunt zowel verwervers als doelondernemingen bij de beoordeling van het verwachte toetsingsverloop, de voorbereiding van de melding en de onderhandeling over eventuele voorwaarden die de minister aan de transactie verbindt. Wil je inzicht in hoe een specifieke transactie naar verwachting zal worden beoordeeld? Neem dan contact op met Jan Willem of één van onze andere specialisten uit het team Corporate/M&A.
