Opzet eis ondermijnt zero tolerance

De kantonrechter in Den Haag heeft onlangs een ontslag op staande voet van een HEMA-filiaalmanager met een lang dienstverband vernietigd. De werknemer had haar ziekte-uren onjuist geregistreerd en een kinderpyjama uit de winkel meegenomen (volgens HEMA) zonder te betalen. Toch oordeelde de kantonrechter dat geen dringende reden bestond voor ontslag op staande voet. De rechter verklaarde het ontslag niet rechtsgeldig en vernietigde het. De arbeidsovereenkomst blijft in stand en HEMA moet de werkneemster weer toelaten tot haar werkzaamheden en het loon doorbetalen.

De kern van de uitspraak

De kantonrechter bouwt zijn oordeel nadrukkelijk op de eis dat opzet moet worden aangetoond: "De kantonrechter stelt voorop dat voor fraude, diefstal of verduistering opzet is vereist. Ten aanzien van de onjuiste registratie van ziekte-uren acht de kantonrechter aannemelijk dat het ingewikkelde urensysteem van HEMA aan de fout heeft bijgedragen. Hij benadrukt dat HEMA zelf heeft erkend dat de onjuiste registratie in één keer voor negen weken kan zijn gedaan en dat het rode uitroepteken in het systeem niet verschijnt bij ziekte-uren. Daarom concludeert hij: "Gelet op deze omstandigheden is het heel goed mogelijk dat verzoekster een fout heeft gemaakt. In ieder geval is van enige opzet niets gebleken".

Zero-tolerancebeleid versus opzet-eis

De kantonrechter noemt dus tot twee keer toe expliciet het woord opzet. Cruciaal is de passage waarin de kantonrechter expliciet de relatie legt tussen zero-tolerancebeleid en de opzet-eis: "het staat HEMA vrij om een zero-tolerancebeleid te voeren bij fraude of diefstal, zoals zij heeft aangevoerd, maar voordat zij overgaat tot een ontslag op staande voet vanwege fraude of diefstal, moet wel eerst op basis van zorgvuldig onderzoek komen vast te staan dat sprake is van opzet"

Die overweging is in strijd met de geldende jurisprudentie in bagatelzaken. Op zich is juist dat diefstal en fraude opzetdelicten zijn. Maar in de arbeidsrechtelijke bagatel-jurisprudentie draait het minder om het bewijzen van innerlijke intenties, maar meer om de objectieve gedraging en de door de werkgever gemaakte afspraken. In veel uitspraken geldt dat als een werknemer goederen van de werkgever meeneemt zonder betaling, in strijd met duidelijke en bekend gemaakte regels, dat – ook bij geringe waarde – een dringende reden oplevert.

De rol van huisregels, vertrouwen en signaalfunctie

In deze zaak stond vast dat de huisregels het meenemen van (afgeschreven) goederen verbieden, en bepalen dat "diefstal en fraude (…) in principe zullen leiden tot beëindiging van het dienstverband" HEMA voert een uitgesproken zero-tolerancebeleid, waarbij fraude en diefstal "altijd met ontslag op staande voet worden bestraft, ongeacht het daarmee gemoeide bedrag".

Door in dit kader te eisen dat de werkgever subjectieve opzet bijna strafrechtelijk hard aantoont (bijvoorbeeld via een afzonderlijke kassière-verklaring of een bekentenis), legt de kantonrechter de bewijsdrempel voor werknemersfraude erg hoog. In de praktijk is opzet zelden met direct bewijs aan te tonen; het wordt juist afgeleid uit de uiterlijke schijn van de handeling (onbetaald meenemen) en de context (functieniveau, bekendheid met regels, zero-tolerancebeleid).

Waarom deze uitspraak problematisch is voor werkgevers

Daar komt bij dat HEMA, conform haar beleid, een duidelijke signaalfunctie wil geven richting alle medewerkers. Juist in bagatelzaken is steeds benadrukt dat het niet om de waarde van het artikel gaat, maar om de vertrouwensbreuk. Als rechters tegelijkertijd wel erkennen dat zero-tolerancebeleid is toegestaan, maar vervolgens een vrijwel onhaalbare opzet-drempel inbouwen, wordt dat beleid in feite uitgehold. De boodschap aan werknemers wordt dan: zolang je achteraf kunt wijzen op onduidelijkheid of vergissing, is ontslag op staande voet moeilijk overeind te houden, zelfs als huisregels glashelder zijn en er camerabeelden liggen.

De uitspraak past daardoor niet in de bestendige lijn waarin bagatel-ontslag in retail en hospitality – mits beleid duidelijk is en consequent wordt toegepast – doorgaans wordt geaccepteerd, juist ter bescherming van de eigendommen en de integriteit van de organisatie. De sterke nadruk op het ontbreken van (hard) bewijs van opzet maakt deze zaak tot een ongewenste uitzondering, die voor retailers de ruimte om effectief tegen medewerkersfraude op te treden verkleint.

De kans op (en het belang van) hoger beroep

Tegen die achtergrond ligt het voor de hand dat HEMA serieus hoger beroep overweegt. Een hof kan dan verduidelijken:

• hoe de opzet-eis in arbeidsrechtelijke diefstal- en fraudekwesties moet worden toegepast;
  
• welke betekenis toekomt aan een duidelijk gecommuniceerd zero-tolerancebeleid in bagatelzaken;
  
• in hoeverre van werkgevers verlangd mag worden dat zij subjectieve opzet afzonderlijk bewijzen, bovenop de objectieve constatering van onbetaald meenemen.

Wat betekent dit voor retailers en horeca in de praktijk?

Voor de praktijk van retailers, horeca ondernemers en andere werkgevers is het wenselijk dat in hoger beroep meer evenwicht wordt gebracht tussen de bescherming van de werknemer tegen een al te lichtvaardig ontslag, en de reële behoefte van werkgevers om op diefstal en fraude, ook bij lage bedragen, snel en effectief te kunnen reageren.

Meer informatie?

Heb je vragen over ontslag op staande voet of bagatelzaken in jouw organisatie? Neem gerust contact op met onze arbeidsrechtspecialisten, zodat je verder kunt met duidelijke en eerlijke afspraken.