Er wordt verschillend gedacht over de vraag of nieuwe feiten van na het handhavingsbesluit moeten worden meegenomen in de heroverweging van dat handhavingsbesluit.
Stel dat de overtreding na het primaire handhavingsbesluit is beëindigd, moet het bezwaar dan gegrond worden verklaard, omdat ten tijde van de beslissing op bezwaar er geen overtreding meer bestaat?
In het bestuursrecht geldt de hoofdregel dat in bezwaar ‘ex nunc’ wordt getoetst: bij het nemen van een beslissing op bezwaar worden nieuwe feiten en omstandigheden tot op het moment van de beslissing op bezwaar meegenomen in de heroverweging. Als het gaat om een bezwaar tegen een bestuurlijke herstelsanctie (zoals een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang) wordt over het algemeen hiervan afgeweken. Het uitgangspunt is dan een heroverweging ex tunc. Dat wil zeggen dat alle feiten en omstandigheden van na het handhavingsbesluit niet bij de beslissing op bezwaar worden betrokken.
Naar aanleiding van een handhavingsverzoek van Greenpeace gericht tegen een aantal hout importerende bedrijven die ‘fout hout’ zouden hebben geïmporteerd binnen de EU, heeft advocaat-generaal Wattel zich over deze kwestie uitgelaten.
Wattel pleit voor een ‘doeltreffende heroverweging’ in bezwaar: niet ex tunc of ex nunc, maar beide. Herstelsancties moeten effectief en evenredig zijn en hetzelfde geldt voor de heroverweging daarvan. Het gaat om het tot gelding brengen van de norm. Welke feiten en omstandigheden kunnen worden betrokken in de heroverweging, is dus afhankelijk van het doel en de strekking van die norm.
Wattel onderscheidt twee stappen in de heroverweging: eerst moet worden vastgesteld of het herstelbesluit met de kennis en op basis van het recht van toen (ex tunc) terecht is opgelegd. Daarna moet worden bepaald in hoeverre de ontwikkelingen van nà het handhavingsbesluit nopen tot gehele of gedeeltelijke heroverweging. Als de overtreding inmiddels is beëindigd, maar pas nadat een dwangsom is verbeurd, dan moet volgens Wattel met beide ontwikkelingen (dus zowel de beëindiging als de verbeuring) rekening worden gehouden.
Als er geen of weinig kans bestaat of recidive, wordt in dat geval het herstelbesluit deels herroepen, namelijk per de datum van de beëindiging van de overtreding. Aan de beëindiging van de overtreding wordt niet het gevolg verbonden dat verbeurde dwangsommen terugwerkend niet verbeurd zouden zijn. Dat zou immers onverenigbaar zijn met het doel en strekking van de te handhaven norm, en het rechtszekerheidsbeginsel.
Artikel 5:2 Awb bepaalt dat een herstelsanctie strekt tot 1) het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, 2) het voorkomen van herhaling van een overtreding, of 3) het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.
Als de kans op herhaling klein is en er geen (voortdurende) gevolgen zijn die kunnen worden beperkt of weggenomen, dan is een herstelsanctie dus onzinnig. Vandaar wordt bij de beslissingen op bezwaar in dat geval geen last meer opgelegd. Dat is vanzelfsprekend anders voor wat betreft de verbeurde dwangsom. Als een dwangsom is verbeurd vanwege te late beëindiging van de overtreding, dan is dat vanzelfsprekend geen reden om de al verbeurde dwangsommen maar te laten zitten.
Het advies van Wattel zorgt er in de kern voor dat de heroverweging van een herstelsanctie volledig aansluit bij het doel daarvan zoals omschreven in artikel 5:2 Awb. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State moet nog uitspraak doen in deze zaak, maar Wattel heeft alvast een duidelijke en praktische lijn uitgezet voor handhavingszaken.
