Meldplicht grensoverschrijdende constructies

Met de EU-richtlijn 2018/822 (ook wel DAC6-richtlijn), wordt beoogd bestaande fiscale constructies in kaart te brengen waarbij inwoners van verschillende landen zijn betrokken en die mogelijk gebruikt kunnen worden om belasting te ontwijken. Alle EU-lidstaten zijn verplicht de vastgestelde richtlijnen op te nemen in hun nationale (fiscale) wetgeving.

De onder de EU-richtlijn geldende Mandatory Disclosure Rules (MDR), verplichten intermediairs en belastingplichtigen om internationale fiscale constructies onder bepaalde voorwaarden te melden bij de belastingdienst.

Wanneer sprake van grensoverschrijdende constructie?

De EU-richtlijn bepaalt wanneer er sprake is van een belastingconstructie die valt binnen de reikwijdte van de regeling en daardoor gemeld dient te worden.

Van een ‘grensoverschrijdende constructie’ is sprake indien het een constructie betreft die meer dan één lidstaat van de Europese Unie (een EU-lidstaat) of een EU-lidstaat met een derde land betreft. Hiernaast dient sprake te zijn van minimaal één van de volgende voorwaarden:

1. niet alle deelnemers aan de constructie hebben hun fiscale woonplaats in hetzelfde rechtsgebied;
2. één of meer van de deelnemers aan de constructie hebben hun fiscale woonplaats tegelijkertijd in meer dan één rechtsgebied;
3. één of meer van de deelnemers aan de constructie oefenen een bedrijf uit in een ander rechtsgebied via een in dat rechtsgebied gelegen vaste inrichting en de constructie behelst een deel of het geheel van het bedrijf van die vaste inrichting;
4. een of meer van de deelnemers aan de constructie oefenen een activiteit uit in een ander rechtsgebied zonder in dat rechtsgebied hun fiscale woonplaats te hebben of zonder een fiscale vaste inrichting;
5. een dergelijke constructie heeft mogelijk gevolgen voor de automatische uitwisseling van inlichtingen of de vaststelling van het uiteindelijk belang.

Het begrip ‘constructie’ dient volgens de richtlijn ruim te worden uitgelegd. Zo kan sprake zijn van een transactie, een handeling, een overeenkomst, een afspraak of een combinatie hiervan. Ook een fusie tussen een in Nederland gevestigde entiteit met een in het buitenland gevestigde rechtsvorm kan als voorbeeld worden gezien van een transactie binnen de reikwijdte van de richtlijn.

Wezenskenmerken (hallmarks)

In de DAC6-richtlijn is een lijst opgenomen met wenzenskenmerken (hallmarks), indicatoren aan de hand waarvan dient te worden bepaald of inhoudelijk sprake is van een belastingconstructie die gemeld dient te worden. Enkele voorbeelden van dergelijke hallmarks zijn:

• het creëren van fiscale vrijstellingen in een grensoverschrijdende transactie;
• de handel in verliesvennootschappen;
• het doel van de transactie is het afschermen van de uiteindelijk belanghebbende, en/of
• het betreft een transactie binnen een bestaande grensoverschrijdende vennootschapsstructuur waarbij activa binnen de groep worden verplaatst (gelet op het fiscale begrip Transfer Pricing).

Bij bepaalde transacties geldt de aanvullende voorwaarde dat voldaan moet worden aan de ‘main benefit test’. Deze voorwaarde houdt in dat het krijgen van een belastingvoordeel het belangrijkste voordeel of een van de belangrijkste voordelen van de constructie is.

Wie zijn meldplichtig?

De richtlijn DAC6 geldt voor álle intermediairs, zoals belastingadviseurs, advocaten, accountants, notarissen, financieel adviseurs en trustkantoren. Op de meldingsplicht bestaan slechts twee uitzonderingen, namelijk

1. de situatie waarin een andere intermediair aantoonbaar de constructie al heeft gemeld,
2. ofwel de situatie waarin de intermediair zich beroept op een wettelijk verschoningsrecht. Dit verschoningsrecht komt personen toe die volgens de wet een geheimhoudingsplicht hebben, zoals advocaten en notarissen.

Naast intermediairs zijn belastingplichtigen in sommige gevallen zelf verplicht een melding te doen, namelijk indien:

• er alleen een intermediair van buiten de Europese Unie betrokken is bij de constructie;
• de intermediair die bij de transactie betrokken is een beroep doet op een verschoningsrecht, of
• er helemaal geen intermediair betrokken is bij de belastingconstructie.

De sanctie op het onterecht niet doen van en verplichte melding op basis van de DAC6-regelgeving betreft een (hoge) boete.

Melding bij nationale belastingdienst

De meldingsplicht betekent dat intermediairs via een gegevensportaal van de belastingdienst de betreffende constructie moeten melden, inclusief gegevens over de belastingconstructie en alle daarbij betrokken partijen, de betrokken landen, de potentiële waarde van de belastingconstructie en alle overige relevante informatie.

De intermediair dient te betreffende melding te doen binnen 30 dagen nadat hij/zij tot de constructie heeft geadviseerd of deze constructie bij hem/haar bekend is geworden. Dit laatste is ook van toepassing op de belastingplichtige die betrokken is bij een dergelijke belastingconstructie.